Regulierungsbehörden in den USA und anderen Ländern haben schnell den Wert von technologiegestützten Überprüfungsabläufen (TAR) als wichtige Instrumente erkannt, mit denen sich massive Datenmengen vermeiden lassen und die es ihnen ermöglichen, ihre Analyse auf kritische und relevante Daten zu konzentrieren. Ein wichtiger Aspekt unserer Erfahrung mit der Bereitstellung von Daten für Regierungsbehörden hat sich im Bereich des Kartellrechts im Zusammenhang mit Fusionen und Übernahmen entwickelt. Wenn die Regierung zusätzliche Informationen anfordert (in den USA als „Second Request” bezeichnet), haben die Parteien nur einen begrenzten Zeitrahmen, um potenziell große Datenmengen aus einer ständig wachsenden Anzahl von Quellen zu sammeln, zu verarbeiten, zu analysieren/zu überprüfen und bereitzustellen. Unter diesen Umständen wäre es schwierig (wenn nicht sogar unmöglich), ohne den Einsatz von Tools, die potenziell relevante Daten schnell und nachweisbar identifizieren können, eine substanzielle Compliance zu erreichen. Obwohl einige Anwälte nach wie vor die Verwendung von Suchbegriffen zur Identifizierung relevanter Inhalte bevorzugen, geht der klare Trend bei der Erfüllung von Second Requests in den USA zum Einsatz eines TAR-Workflows.

Die Kartellrechtsabteilung des US-Justizministeriums (DOJ) verlangt von den Rechtsvertretern zu Beginn des Projekts Informationen darüber, ob die Partei beabsichtigt, TAR als Teil des Analyseprozesses zu nutzen. Die Rechtsvertreter müssen folgende Angaben machen:

1. die Identität des eDiscovery-Anbieters,
2. eine Beschreibung des TAR-Prozesses (einschließlich der eingesetzten TAR-Software),
3. die Anwälte, die den Algorithmus trainieren werden,
4. die angestrebten Kennzahlen für Recall und Fehlermarge, und
5. die Art der Daten, die durch die TAR-Engine verarbeitet werden, sowie die Identifizierung der Daten, die nicht in den TAR-Prozess einbezogen werden.

Angesichts der Notwendigkeit, relevante Inhalte schnell zu bewerten und zügig zu analysieren/prüfen, haben sich Standard-Active-Learning-Protokolle (TAR 1.0) als akzeptierte Norm etabliert. Sobald das DOJ das TAR-Protokoll genehmigt hat, erwartet es in der Regel den Erhalt und die Prüfung mehrerer randomisierter Stichproben von Dokumenten, die unterhalb des TAR-Grenzwerts liegen, um die Ergebnisse des TAR-Prozesses zu validieren. Ein wesentlicher Vorteil des Ansatzes des DOJ besteht darin, dass die Parteien bereits vor Beginn ein klares Verständnis über die Details des TAR-Prozesses und die Bewertungsmethodik der Ergebnisse haben. Historisch gesehen hat die Federal Trade Commission („FTC“) nicht denselben Grad an Vorabverhandlungen und Prüfung der vorgeschlagenen TAR-Methodik/-Prozesse einer Partei verlangt. In einem aktuellen Blogbeitrag hat die FTC jedoch angedeutet, dass sie sich einem Ansatz annähert, der stärker mit dem DOJ übereinstimmt, und begonnen hat, zu Beginn eines Verfahrens die Vorlage eines TAR-Protokolls zu verlangen. Making the Second Request Process Both More Streamlined and More Rigorous During this Unprecedented Merger Wave,(28. September 2021).

Obwohl diese Ansätze nicht unbedingt darauf hindeuten, wie andere staatliche Aufsichtsbehörden auf den Einsatz von TAR reagieren werden, wenn sie Daten erhalten, und welche Anforderungen sie stellen, gibt es einige allgemeine Punkte, die bei der Datenbereitstellung an eine staatliche Behörde oder ein gesetzgebendes Organ zu beachten sind:

• Stellen Sie sicher, dass Sie jedes geltende ESI-Protokoll prüfen und verstehen, das die betreffende Behörde oder das gesetzgebende Organ möglicherweise erlassen hat. Unabhängig vom Einsatz von TAR ist es von entscheidender Bedeutung, dass die Rechtsvertretung weiß, wie Daten an diese Behörde zu übermitteln sind. Etwaige behördliche Anforderungen können sich auch darauf auswirken, wie sich der Dokumentenprüfungsprozess gestaltet.
  • Als Beispiel: Wenn eine Behörde jegliche „Herabstufungen“ von Dokumenten von „responsiv“ zu „nicht responsiv“ nach Abschluss des TAR-Prozesses und der Identifizierung eines potenziell responsiven Sets untersagt, besteht der beste Ansatz möglicherweise darin, nur die als potenziell privilegiert gekennzeichneten Dokumente sowie diejenigen zu prüfen, die nicht durch die TAR-Engine gelaufen sind.
  • Dieser Workflow ist auch bei U.S. Second Requests üblich geworden. In diesem Fall kann die antwortende Partei, um die Inhalte der zu produzierenden Daten besser zu verstehen, eine Analyse des Datensatzes durchführen, der produziert werden soll (nach Abschluss des TAR-1.0-Prozesses), und dabei einen Continuous-Active-Learning-Workflow (TAR 2.0) verwenden.
• Stellen Sie fest, ob die Behörde, die die Datenproduktion anfordert, Anforderungen an die Nutzung von TAR hat. Selbst wenn dies nicht ausdrücklich vorgeschrieben oder in einem Richtliniendokument festgelegt ist, ist es immer am besten, diese Gespräche frühzeitig mit dem Regierungsanwalt zu führen, der Ihrem Fall zugewiesen ist, damit er oder sie ein klares Verständnis davon hat, wie Sie vorgehen möchten. Wenn das Rechtsteam nicht vollständig mit den Details und Nuancen der Nutzung von TAR für Produktionen an die Regierung vertraut ist, sollte es sich wohlfühlen, den ausgelagerten eDiscovery-Anbieter in diese Gespräche einzubeziehen oder zumindest im Vorfeld eine Beratung durch diesen einzuholen.
• Das Rechtsteam sollte eng mit seinem eDiscovery-Anbieter zusammenarbeiten, um den TAR-Prozess zu überwachen. Die Ergebnisse beim Einsatz von TAR sind immer besser, wenn eine enge Arbeitsbeziehung zwischen der Rechtsvertretung und dem eDiscovery-Anbieter besteht.
• Stellen Sie sicher, dass Sie alle Berichtsanforderungen einhalten, die die Behörde möglicherweise vorschreibt.

Dieser Blogbeitrag ist ein Auszug aus dem Kapitel mit dem Titel „Outsourced Document Review: Data Intelligence, Technologist Lawyers, Advocacy Support“ von Edward Burke und Allison Dunham, das im Thomson-Reuters-Handbuch eDiscovery for Corporate Counsel (2022) erscheint. Nachdruck mit Genehmigung, © 2022, Thomson Reuters. Brett Beeman hat ebenfalls zu diesem Blog beigetragen.

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