Das Warten auf die endgültige Fassung der überarbeiteten Hart-Scott-Rodino (HSR)-Anforderungen für die Einreichung von Anträgen neigt sich dem Ende zu. Auf der ABA Antitrust Spring Meeting in Washington letzte Woche erklärte Andrew Forman, ein stellvertretender stellvertretender Generalstaatsanwalt in der Kartellabteilung des Justizministeriums, dass die neuen Regeln in "Wochen statt in Monaten" veröffentlicht werden. Er wies auch darauf hin, dass die Federal Trade Commission bei der Ausarbeitung der neuen Vorschriften federführend ist.

Am 28. Juni 2023 veröffentlichten die FTC und das DOJ eine Notice of Proposed Rulemaking, die wesentliche Änderungen an den Anforderungen für die Anmeldung von Zusammenschlüssen gemäß dem HSR Act enthielt (FTC-Mitteilung "FTC and DOJ Propose Changes to HSR Form for More Effective, Efficient Merger Review" (27. Juni 2023)). Diese vorgeschlagenen Regeländerungen waren die erste umfassende Überprüfung der HSR-Anforderungen seit über vierzig Jahren und spiegelten die Ansicht der Agenturen wider, dass die Informationen, die derzeit mit den HSR-Anmeldungen eingereicht werden mussten, unzureichend waren, um "eine wirksame und effiziente erste Bewertung der wahrscheinlichen Auswirkungen einer Transaktion auf den Wettbewerb durchzuführen...".

Die vorgeschlagenen Regeln haben sowohl positive als auch negative Kommentare hervorgerufen. Einige Kritiker bezeichneten diese neue Regelung als eine "Mini-Second-Request". Der stellvertretende Generalstaatsanwalt Forman merkte zwar an, dass die endgültige Fassung der neuen HSR-Regeln weniger aufwändig sein würde als die vorgeschlagene Version, erklärte aber, dass es "viele Änderungen in der endgültigen HSR-Regel" geben würde. Viele in der Kartellrechtsbranche äußern sich weiterhin besorgt darüber, was die Regulierungsbehörden angesichts des Umfangs der eingegangenen Kommentare als weniger belastend ansehen werden.

Wie auch immer die endgültigen Regeln formuliert werden, es ist zu erwarten, dass sie zusätzliche Arbeit von Forensik-, Daten-, Analyse- und Überprüfungsteams erfordern, um die folgenden Arten von Offenlegungen zu bearbeiten:

• Bereitstellung von Entwürfen aller relevanten 4(c)- und 4(d)-Dokumente, was eine Überprüfung und Analyse erforderlich machen würde, um sicherzustellen, dass alle frühen Entwürfe identifiziert werden. Diese frühen Entwürfe enthalten wahrscheinlich auch Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen und die die rechtliche Beratung während des gesamten Verhandlungs- und Due-Diligence-Prozesses widerspiegeln.
• Ausweitung der Definition von 4(c)- und 4(d)-Dokumenten auf bestimmte Dokumente des gewöhnlichen Geschäftsverlaufs, die eine sorgfältige Prüfung zur Bewertung möglicher kartellrechtlicher Auswirkungen erfordern würden. Dies könnte umfangreichere Datensammlungen und breitere Verwahrerlisten erfordern, was den Aufwand für die Identifizierung und Sammlung von Daten im Vorfeld erhöht.
• Einreichung von wortgetreuen Übersetzungen aller fremdsprachlichen 4(c) und 4(d) Dokumente. Dieser Prozess findet derzeit nur im Rahmen von ESI-Protokollen für die zweite Anfrage statt, aber diese Fälle erfordern eine solide Produktionsverfolgung und spezifische Vermerke.
• Vorlage aller transaktionsbezogenen Vereinbarungen (z. B. Vereinbarungen zur Bindung von Mitarbeitern in Schlüsselpositionen, Vereinbarungen über Übergangsdienstleistungen und künftige Liefervereinbarungen), einschließlich aller Begleitschreiben, Zeitpläne und Anlagen, sowie bestimmter nicht transaktionsbezogener Vereinbarungen zwischen den Parteien.
• Ausweitung der Anforderungen an die Vorlage von Unterlagen über die leitenden Angestellten und Direktoren hinaus auf die "Leiter von Geschäftsteams". Bisher war nicht klar, auf wie vielen Ebenen in der Organisation ein "Deal Team Lead" tätig sein kann, was weitere Diskussionen über die Identifizierung der Verwahrer erforderlich macht. Dieser Prozess kann die Dokumentensammlung für potenziell relevante Daten erweitern.
• Stärkere Konzentration auf die Bereitstellung von Dokumenten, die Informationen über leitende Angestellte, Direktoren und Vorstandsbeobachter enthalten. Diese zusätzliche Formulierung wird die 2023 aktualisierten Schwellenwerte für die Einreichung von Unterlagen und den Schwerpunkt auf die Verflechtung von Vorstandsmitgliedern weiter ausbauen.

Die vorgeschlagenen Vorschriften enthalten auch erweiterte Bestimmungen, die sich auf die Einhaltung der Vorschriften für die Aufbewahrung von Dokumenten und die Zertifizierungsanforderungen einer Partei auswirken, sowie die Notwendigkeit, alle Kommunikations- und Messaging-Tools zu identifizieren, in denen Informationen in Bezug auf den Geschäftsbetrieb der Partei gespeichert sind.

Epiq wird diese Entwicklungen weiterhin aufmerksam verfolgen, um unsere Empfehlungen für einen strategischen und kosteneffizienten Umgang mit den forensischen, datenbezogenen und analytischen Komponenten der endgültigen Vorschriften zu formulieren.

Erin Toomey, VP & Managing Director, Leiterin der Praxisgruppe Kartellrecht & Globale Ermittlungen. Erin Toomey verfügt über mehr als 17 Jahre Erfahrung im Bereich eDiscovery, mit besonderer Expertise in den Bereichen Kartellrecht und globale Ermittlungen. Im Laufe ihrer Karriere hat Erin Klientenservices und -lieferungen für komplexe eDiscovery-Angelegenheiten verwaltet, einschließlich Strategieberatung für Dokumentensammlung und -verarbeitung, technologiegestützte Überprüfung (TAR), komplexe mehrstufige Überprüfungsworkflows und Produktionen. Sie hat Mandanten aus den Bereichen Kartellrecht und globale Ermittlungen bei direkten Verhandlungen mit dem DOJ und der FTC in Bezug auf Produktionsstandards, Bestimmungen für die Einhaltung der TAR, fremdsprachige Übersetzungen und Terminvereinbarungen beraten und unterstützt. Zusätzlich zu US Second Requests, anschließenden Rechtsstreitigkeiten und Vollstreckungsmaßnahmen hat Erin die kanadische Wettbewerbsbehörde (CCB), die britische Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde (CMA) und die EU-Wettbewerbskommission (EC) bei Untersuchungen zu potenziellen kartellrechtlichen Angelegenheiten beraten. Im Laufe ihrer Karriere hat Erin Teams in über 50 kartellrechtlichen Angelegenheiten geleitet, darunter zehn der 20 größten Fusionen seit 2000. Erin erhielt einen B.S. in Management Information Systems von der Wake Forest University.

Edward Burke, Geschäftsführer, Praxisgruppe Kartellrecht und globale Ermittlungen. Edward Burke ist einer der Leiter der Antitrust & Global Investigations Practice Group von Epiq. Er hat Projekte zur Überprüfung von Dokumenten in über 100 komplexen Fällen in den Vereinigten Staaten, Kanada und Europa geleitet, darunter über 50 Fusionsprüfungen. Außerdem verfügt er über mehr als 15 Jahre Erfahrung in der Prozessführung in großen Anwaltskanzleien. Bei Weil Gotshal war Ed Mitglied der Gruppen für komplexe Handelsverfahren und Rechtsstreitigkeiten im Bereich des geistigen Eigentums der Kanzlei. Er war als Joint Liaison Defense Counsel für Fragen der Daten/elektronischen Offenlegung in einem sechs Jahre dauernden MDL-RICO-Verschwörungs-Sammelverfahren tätig, das von allen US-amerikanischen Ärzten gegen acht große Krankenversicherungsunternehmen angestrengt wurde. Ed hat für eine Vielzahl von Mandanten Prozesse geführt, darunter Shell, Reuters, H&R Block und die NBA Players Assn, und wurde von der Legal Aid Society für seine Pro-Bono-Arbeit ausgezeichnet. Er erhielt einen J.D. von der Fordham University Law School.

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